В справке, на сайте antirao.ru, описываются наиболее частые способы завышения стоимости контрафактных экземпляров произведений или прав на их использование.
Эти способы применяются правоохранительными органами и правообладателями для возбуждения уголовных дел по статье 146 УК РФ («Нарушение авторских и смежных прав») в тех случаях, когда состав преступления отсутствует.
Причины завышения стоимости экземпляров произведений или прав на их использование
В статье 146 УК предусмотрена уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав на произведение. Основным критерием отнесения незаконного использования произведения к уголовным преступлениям является так называемый «крупный размер», который составляет пятьдесят тысяч рублей. Квалифицированным составом данного преступления является его совершение в «особо крупном размере», который принят равным двумстам пятидесяти тысячам рублей. В силу того, что «борьба с пиратством» поддерживается и пропагандируется на государственном уровне, у правоохранительных органов есть «планы» по раскрываемости данных преступлений и количеству направленных в суд уголовных дел. Однако, поскольку «отделы „К“ раскрывать реальные преступления хронически неспособны, значительная доля таких дел сфабрикована путем провокации (именуемой официально „контрольной" или „проверочной закупкой"), а также путем завышения „размера преступления“. Задачей такого завышения является достижение размера в пятьдесят тысяч рублей и возбуждение уголовного дела. Свою роль в этом играет тотальная авторско-правовая безграмотность низового звена милицейских и прокурорских работников, а также слепое следование указаниям правообладателей и их представителей, которые себя не обижают и заявляют иногда астрономические суммы „ущерба“. Отправной точкой завышения размера как раз и является подмена его на понятие «ущерба“. После этого данный «ущерб“ берется равным не стоимости экземпляров, а чему-либо еще.
Оценка в размере стоимости исключительных прав
Оценка «в размере стоимости прав» представляет собой расчет «ущерба» в виде стоимости исключительных прав на распространение произведения на территории России. Если распространяются контрафактные диски, то очень часто такая оценка применяется в случае распространения так называемых «дорелизных» произведений, которые еще не выпущены на дисках. Предположительно такая оценка была впервые введена в методическом пособии НП ППП «Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы»: «Под стоимостью имущественных прав понимается, например, стоимость прав па тиражирование и распространение, плата за разрешение на сдачу программных продуктов в прокат (аренду). Стоимость прав принимается в расчет при определении размера деяния обычно в тех случаях, когда невозможно определить стоимость экземпляров (например, до выхода официального тиража), и тогда, когда нарушение не связано с оборотом экземпляров (например, незаконное вещание). Стоимость прав, как и стоимость экземпляров устанавливается правообладателем самостоятельно, исходя из различных соображений, в частности она может определяться текущей рыночной конъюнктурой, величиной затрат, связанных с приобретением прав, закладываемой нормой прибыли и т.п.». Пример такой оценки: 7 июля пирата судили за продажу 637 «левых» дисков. Впаяли ему 22 года условно и присудили выплатить скромный штраф в 20 тысяч рублей. Почему скромный? Да потому, что ущерб, который делец нанес обладателям прав на кинофильмы, зашкалил за 6,8 миллиона рублей! - Среди изъятых 637 дисков оказался фильм Карена Шахназарова «Исчезнувшая империя», права на который принадлежат компании «Вокс Видео». Фильм настолько дорогостоящий, что только стоимость прав на распространение «Исчезнувшей империи“ составляет свыше 6,5 миллиона рублей! – пояснили нам в следственном комитете при прокуратуре». («Коламбия Пикчерз» не представляет! Какое наказание владимирские видеопираты получают за миллионный ущерб // «Комсомольская правда») Данная практика незаконна, что подтверждено разъяснением Пленума Верховного суда РФ: «Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).» (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 г. Москва «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака») Кроме этого, существует разъяснение Российской академии правосудия, данное прокурору Ивановской области, о незаконности такой оценки. «Размер» может признаваться равным стоимости исключительных прав при распространении произведения другими способами, например, через торренты. Однако, прав на это, как правило, нет даже у «законного правообладателя» — и тогда берется стоимость тех «прав», которые у него есть, например, права на распространение экземпляров или прокат. Это означает применение уголовного закона по аналогии, что прямо запрещено этим самым законом (ст. 3 УК). Кроме этого, такая оценка противоречит еще одному разъяснению пленумов высших судов РФ: «Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения». (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 г. Москва от «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»)
Оценка в произвольную сумму, выдаваемую за стоимость прав
Кроме простой оценки «в размере стоимости прав» существует ее разновидность, когда такой «стоимостью» объявляется явно произвольная сумма, превышающая пятьдесят тысяч рублей.
- Пятьдесят одна тысяча рублей. В методическом пособии НП ППП «Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы» содержится статья А.Репина «Некоторые особенности защиты программ для домашнего использования (программ для обучения, компьютерных игр и других) с использованием уголовного закона», в которой делается попытка обосновать такую методику оценки:
Сегодня средняя стоимость легального экземпляра компьютерной игры от правообладателей колеблется в районе ста – двухсот рублей. Соответственно, чтобы привлечь пирата к уголовной ответственности хотя бы по ч.2 ст. 146 УК РФ необходимым условием является наличие на пиратской торговой точке от 250 до 500 экземпляров контрафактных компьютерных игр, чтобы их общая стоимость хотя бы на одну копейку превысила пятьдесят тысяч рублей. Выход из, как казалось, тупиковой ситуации был найден как раз в якобы «слабом звене» российских обладателей исключительных прав на компьютерные игры, заключивших лицензионные соглашения с зарубежными правообладателями. Существующий временной разрыв между заключением лицензионного соглашения и изданием легального тиража, дававший пиратам «право первой ночи», то есть позволявший им заработать хорошие деньги на популярных компьютерных играх именно до выхода легального тиража, обернулся против пиратов. Дело в том, что при наличии официального тиража игр при привлечении пиратов к уголовной ответственности размер деяния можно определять только по стоимости экземпляров произведения. В отсутствие же тиража, но при наличии исключительных прав на объект авторского права размер деяния по стоимости экземпляра произведения определить невозможно, ввиду физического отсутствия оного на рынке и, соответственно, также физического отсутствия стоимости. Таким образом, единственным критерием определения размера деяния согласно диспозиции ст. 146 УК РФ остается стоимость приобретения прав на объекты авторского права (указана в лицензионном соглашении), которая, как правило, исчисляется очень серьезными суммами в рублевом эквиваленте. По сути, любой пират, реализовавший компьютерную игру до выхода официального тиража, по стоимости прав должен быть привлечен к уголовной ответственности по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, как лицо, совершившее преступление средней тяжести, в особо крупном размере, максимальное наказание за которое предусматривает лишение свободы сроком до пяти лет. ... «…мы пошли по пути наименьшего сопротивления, возможно, даже некоторого ущемления своих законных прав и интересов в сфере защиты интеллектуальной собственности. В заявлениях, направляемых в органы внутренних дел по фактам изъятия ими экземпляров компьютерных игр, права на которые принадлежат ЗАО „1С“, но тираж которых еще не издан, мы указываем стоимость прав по лицензионным соглашениям, прилагаем лицензионные соглашения наряду с другими типовыми документами. Вместе с тем, мы указываем, что до выхода официального тиража считаем стоимость экземпляра игры на любом виде носителей равной пятидесяти одной тысяче рублей».
- Двести сорок пять тысяч рублей. Такую оценку практикует компания «Бука»:
"Первым эпизодом будущей кампании по обелению компьютерного игрового сегмента развлекательной индустрии в Петербурге стало дело "Т.С. Продакшн". 28-летний генеральный директор компьютерного клуба, не заключив договор с правообладателем, в коммерческих целях использовал компьютерную игру Counter Strike. Тем самым была нарушена вторая часть статьи 146 УК РФ („Нарушение авторских и смежных прав“). Компания „Бука“, которой принадлежат права на Counter Strike, оценила ущерб в 245 тыс. руб. "В данном случае речь идет о нарушении права по модели „всё на всё“ – нелегальны все единицы продукции на всех компьютерах клуба. Таким образом, ущерб рассчитан по предусматриваемой в таких случаях схеме: вне зависимости от числа машин, он составит 245 тыс. руб., по одному игровому наименованию", – пояснил CNews вице-президент по внешним связям ассоциации „Русский Щит“ Олег Яшин". (Компьютерные клубы ждут массовые зачистки // CNews.ru) Кроме того, многие другие правообладатели применяют произвольную оценку, называя в качестве «ущерба» суммы, немного не достигающие 250 тысяч. Делается это для того, чтобы сохранялась возможность прекратить дело по примирению с потерпевшим. Если сумма превысит 250 000 рублей, то преступление будет квалифицировано как тяжкое, по ч. 3 ст. 246 УК, и такой возможности у правообладателя уже не будет.
- Две тысячи евро «за одно помещение». Применяется компанией «Руссобит»:
«Дуганов А.А. с. 15 января 2003 года по 05 сентября 2006 года, являясь индивидуальным предпринимателем, с целью извлечения прибыли, незаконно использовал на своих компьютерах, установленных в компьютерном клубе „Миллениум“, расположенном по адресу курская область г. Железногорск, ул. Голенькова, д. 4/а, объекты авторского права и смежных прав в виде программного продукта „AKT of War – High Treason“ и „Alien Blast“, правообладателем которых является ООО „Руссобит–трейд“», стоимость использования которых при установке на любое количество персональных компьютеров в одном помещении клуба составляет 2000 Евро и объекты авторского права и смежных прав в виде программного продукта игр «Heroes of Might and Magic V», стоимость использования которого составляет 2200 рублей и «Крутой СЭМ 2», стоимость использования которого составляет 51000 рублей, правообладателем которых является ЗАО «1С»". (Приговор судебного участка №1 г. Железногорска и Железногорского района Курской области по делу Дуганова А.А.)
- Произвольная сумма, «превышающая 250 000 рублей». О такой оценке пишет на своем сайте «Ассоциация DVD-издателей»:
«Стоимость прав использования фильма „Рэмбо IV“ значительно превышает 250 000 рублей, что влечёт уголовную ответственность по части 3 ст. 146 Уголовного Кодекса РФ с квалификацией деяния как „нанесение ущерба в особо крупном размере“ и одновременную выплату значительной денежной компенсации в размере стоимости прав.» Кроме этого, подобную оценку, возможно, применяют правообладатели игры «Counter-Strike»: «Следствием установлено, что 11 апреля 2009 года в помещении компьютерного клуба, расположенного в северо-западном районе Чебоксар, был изъят системный блок одного из компьютеров, на котором был обнаружен программный продукт „Counter Strike“ стоимостью 300 тыс. рублей с признаками контрафактности. В результате незаконного использования объекта авторского права правообладателю причинен материальный ущерб на указанную сумму, что является особо крупным размером».
Ситуации, когда за основу берутся суммы, не являющиеся стоимостью прав, и служащие для других целей
Кроме вариаций со «стоимостью прав» практикуется оценка, при которой за основу берутся суммы, определяемые законом или судом, но не имеющие отношения к стоимости экземпляров произведений или прав на них. Компенсация, установленная ст. 1301 ГК. При такой оценке один экземпляр оценивается по стоимости компенсации за нарушение авторских прав, минимальный размер которой составляет десять тысяч рублей. Такая компенсация установлена в статье 1301 ГК. Из самого текста статьи ясно видно, что компенсация и стоимость прав на использование произведения — это разные вещи: «В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.» Тем не менее, такая оценка применяется довольно часто, причем не только при распространении «дорелизных» произведений: «Вышеуказанные игровые программные продукты ООО „Руссобит–Паблишинг“, записанные на компьютерных компакт–дисках, сдавались в прокат ИП Заугольниковым Э.В. без согласия и вопреки воле ООО „Руссобит–Паблишинг“, с нарушением авторских прав последнего, а следовательно, все диски с вышеуказанными игровыми программами для ЭВМ, изъятые в точке проката ИП Заугольникова Э.В. являются контрафактными. В соответствии с п. 2 ст. 49 Закона РФ „Об авторском праве и смежных правах“, за каждый контрафактный экземпляр компьютерного компакт–диска может быть взыскан материальный ущерб в размере от 10 000 до 5 000 000 руб., по усмотрению суда. Исходя из изложенного, размер материального ущерба, причиненного ООО „Руссобит–Паблишинг“ в результате незаконного использования в целях извлечения коммерческой выгоды предпринимателем Заугольниковым Э.В. каждого из шести вышеуказанных контрафактных экземпляров составляет не менее 10 000 рублей.» (Приговор мирового судьи судебного участка № 5 Сеймского административного округа г. Курска по делу Заугольникова Э.В.) К оценке прибавляется стоимость морального вреда. Фрагмент экспертизы, в которой была применена такая оценка, был приведен в одном из методических пособий НИИ Генеральной прокуратуры («Особенности расследования преступлений о нарушении авторских и смежных прав». Коллектив авторов: Б.Д. Завидов; В.Н. Исаенко; С.Ю. Лапин; Е.А. Миронова. Руководитель авторского коллектива – Завидов Б.Д., к.ю.н.). Применяется ли такой способ в настоящее время, неизвестно. Под «стоимостью нарушенных прав» понимается стоимость тиража экземпляров периодического издания, в котором было допущено нарушение. Оценка предложена в одной из популярных статей, посвященных авторскому праву. Судя по всему, автор статьи попытался применить ее на практике при составлении заявления о возбуждении уголовного дела: «Под особо крупным размером понимается стоимость тиража контрафактной продукции более 250 000 рублей. При этом контрафактной продукцией, исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда (п. 16 Постановления от 19.06.06 № 15), будет считаться весь газетный номер – пусть даже все остальные материалы в номере опубликованы на законных основаниях. Таким образом, при тираже газеты в 10500 экземпляров (как в нашем случае с „Работой в Томске“) для признания особо крупного размера вполне достаточно, чтобы номер газеты стоил пять рублей, а незаконно опубликовано как минимум пять статей.» Однако, нет никаких сведений о том, была ли принята такая оценка органами прокуратуры (шансы на это весьма низкие). Фактически автор предлагает оценить стоимость прав на одно произведение (статью) в размере стоимости тиража совсем другого, составного произведения (экземпляра периодического издания, в котором, кроме спорной статьи, было опубликовано множество других). Ситуации, когда стоимость «пиратского» тиража произведения оценивается по цене «эксклюзивного» подарочного издания. Подобный способ применило издательство «Терра» в судебном процессе с издательством «Астрель» из-за книг Александра Беляева: «Представитель истца ранее пояснил, что сумма иска была рассчитана в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ как двукратный размер стоимости экземпляров произведения, „определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения“. Адвокат истца сообщил в суде, что „Терра“ осуществила правомерное издание шеститомного собрания сочинений Беляева в количестве примерно 620 штук по цене 114,651 тысячи рублей 90 копеек за комплект. „Астрель“ же, по словам истца, за последние три года (это срок исковой давности по таким делам) издала около 25 тысяч экземпляров книг Беляева, что следует из выходных данных изданий. Таким образом, двукратное произведение количества незаконно изданных книг (25 тысяч штук) на цену книг, изданных легально, дало основную сумму иска, беспрецедентную для подобных споров». Похожим способом издательство «Терра» оценило ущерб и в другом судебном процессе из-за романа «Иван Грозный». Этот способ в уголовных делах не применялся, однако, вполне может быть применен.